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Mediação para negócios imobiliários mais eficientes

Andrea Maia
Advogada empresarial e mediadora.
Vice Presidente de Mediação do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem – CBMA

Suzanna Brito
Mediadora de conflitos.

Onde se aplica :
A aquisição de um terreno, a incorporação de um condomínio edilício, a construção de um shopping center são alguns exemplos de negócios imobiliários complexos, que envolvem uma série de contratos, várias partes interessadas, múltiplos relacionamentos e parcerias comerciais que se espera manter.

A compra ou o aluguel de um imóvel para residir ou para instalar um negócio também é um negócio imobiliário, e que se caracteriza, dentre outros aspectos, por envolver uma ansiedade e uma expectativa muito grande entre as partes envolvidas, notadamente quando se trata de imóvel “de 1 a locação” (recém construído ou em fase de construção ), em que as partes ainda não conhecem o imóvel, apenas têm uma noção de como será. De fato, embora se trate de um negócio jurídico, há muitas emoções envolvidas, afinal, além da expectativa de como será realmente o resultado da construção , pode representar “o sonho da casa própria”, a ansiedade acerca do sucesso de um negócio, o medo acerca da capacidade de cumprimento das obrigações financeiras assumidas, etc.

Finalmente, concluídos os negócios acima citados – finda a incorporação, inaugurado o shopping center, ocorrida a imissão na posse do imóvel etc. -, as múltiplas relações até então mantidas, por vezes, se prolongam no tempo, sendo que a elas ainda podem se aderir novas relações e novos atores, como vizinhos, síndicos, funcionários e administradores, com seu leque de novas situações relacionais. É neste momento também que aquelas expectativas e ansiedades antes mencionadas são colocadas à prova, sendo ocasionalmente substituídas por outros sentimentos, ainda mais intensos: de desapontamento, raiva, decepção, insegurança…

O mercado imobiliário, portanto, é um ramo que envolve múltiplos fatores, múltiplas partes, múltiplos e intensos sentimentos, o que, naturalmente, abre a possibilidade para o advento de igualmente múltiplos conflitos. Alguns exemplos: defeitos nas unidades autônomas, atraso na entrega das chaves, baixa frequência de clientes no início da operação do shopping.

Nessas circunstâncias, a questão que se coloca é “qual o método de resolução de conflito adequado para os casos decorrentes do mercado imobiliário”?

O que se observa normalmente é uma tentativa inicial de negociação direta (negociação informal): é o locatário que liga para o locador para reclamar do estado do imóvel; o adquirente do apartamento que contata a construtora para reclamar do atraso das obras; o síndico que interfona para o condômino para conversar sobre a forma de descarte de lixo ou para reclamar do alto som da música da unidade. Usualmente, esse tipo de negociação não logra grandes resultados e acaba por agravar a situação, com o acirramento dos ânimos das partes.

Assim, até recentemente, passava-se da negociação direta necessariamente à alternativa seguinte: ou aceitar e conviver com a situação ou recorrer ao Judiciário.

Estas, porém, não são mais as únicas opções para a resolução de conflitos imobiliários, o que é muito bom, pois, em muitos dos conflitos, aquelas opções não se apresentam como as mais eficientes e com o melhor custo para as partes envolvidas. As chamadas ADR (alternative dispute resolution) ou métodos adequados de resolução de conflitos, notadamente a arbitragem e a mediação, são, em muitas situações, as opções mais indicadas para a condução e resolução dos conflitos imobiliários.

Falando especificamente da mediação, ela é reconhecidamente o método que melhor se adéqua a conflitos complexos, envolvendo relações que se prolongam no tempo, com múltiplas partes e de alto envolvimento emocional, como são muitos dos negócios imobiliários e situações decorrentes destes.

A mediação é um método rápido, econômico e de resultados muito eficientes. É um método, pois, que atende muito bem ao propósito de pacificação social, ao passo em que o Judiciário, limitando-se, por vezes, a dizer a “lei” entre as partes e declarar um vencedor e um vencido, invariavelmente, gera mais animosidade e novos conflitos.

É oportuno já destacar também que a mediação não obsta a que, não se alcançando um consenso no seu curso, as partes recorram a outras alternativas para a solução de suas disputas, como a arbitragem e mesmo o processo judicial, o que se apresenta como mais uma vantagem para a escolha prioritária do método. Ora, as partes não têm nada a perder numa mediação. Se a mediação não terminar em acordo, ao menos as partes estarão melhor preparadas e informadas para prosseguir, se desejarem, numa arbitragem ou num tribunal.

Por tudo isso é que o legislador, o Judiciário e demais autoridades pátrias vêm estimulando o uso da mediação, o que culminou com a previsão do instituto no recém promulgado Novo Código de Processo Civil e com a promulgação da Lei de Mediação (Lei n o 13.140/2015).

O PROCESSO DE MEDIAÇÃO
A mediação é uma negociação assistida, o que quer dizer que uma pessoa capacitada, dissociada da disputa e das partes envolvidas, as auxilia a, primeiramente, identificar as raízes do conflito e a focar nas questões que realmente interessam para elas. O mediador, então, ajuda as partes a buscarem múltiplas possibilidades de solução, num esforço de alcançar um acordo mutuamente satisfatório para os envolvidos. Uma vez se tratar de processo voluntário, se as partes não alcançarem um acordo ou não estiverem satisfeitas com a mediação, elas podem, a qualquer momento, encerrar a mediação e continuar a prosseguir seus interesses através de outros meios (arbitragem ou Judiciário, por exemplo). Se as partes, porém, chegarem a um acordo, o mesmo tem efeito vinculante.

Quanto ao mediador, este não deve fazer nenhuma imposição ou tomar nenhuma decisão para as partes. Tampouco pode dar assessoria legal a elas. Pode, no entanto, trazer à reflexão das partes as possíveis consequências caso não cheguem a um acordo, assim como refletir com elas sobre as forças e fraquezas de suas respectivas posições.

A mediação pode ser solicitada por qualquer das partes envolvidas no conflito, uma vez ocorrido este. Também pode haver, no negócio jurídico que ensejou o conflito, a previsão de cláusula compromissória, prevendo a mediação em caso de conflito decorrente do contrato, o que obriga as partes a, ao menos, participarem de uma primeira reunião de mediação, sem obrigatoriedade, no entanto, de prosseguirem no processo, haja vista o já comentado caráter voluntário da mediação.

Os casos mais adequados à mediação são aqueles decorrentes de relações que se prolongam no tempo, com múltiplas partes e com alto nível de envolvimento emocional. Isso porque a mediação busca atender os reais interesses das partes, ao passo que os métodos adversariais (processo judicial ou arbitragem) decidem apenas o direito, o que, às vezes, não é suficiente para resolver a questão e apaziguar os ânimos.

É importante deixar claro que a mediação não se confunde com a conciliação, esta já prevista há mais tempo no ordenamento jurídico brasileiro e que, infelizmente, na prática dos nossos Tribunais, acabou por se burocratizar. Bem, embora tanto a conciliação quanto a mediação sejam processos de negociação assistida – já que são as partes que tomam as decisões com a ajuda de um terceiro, e não um terceiro que lhes impõe a decisão -, são muitas as suas diferenças.

A conciliação costuma se dar em processos judiciais já instaurados, em um único encontro, ao passo que a mediação pode ser pré-processual e se dar em mais de um encontro. Além disso, diferente do mediador, o conciliador pode fazer advertências, recomendações e sugestões de soluções, inclusive citando a jurisprudência de casos semelhantes. O conciliador não aprofunda tanto as questões, de modo a estimular que se converse sobre eventual relacionamento pré-existente. O seu foco é o acordo. Por isso tudo, a conciliação, segundo o site do próprio CNJ (Conselho Nacional de Justiça), “é um método utilizado em conflitos mais simples, ou restritos, no qual o terceiro facilitador pode adotar uma posição mais ativa”, ao passo que a mediação deve ser “em regra, utilizada em conflitos multidimensionais, ou complexos”, como, aliás, são muitos dos conflitos imobiliários.

AS VANTAGENS DA MEDIAÇÃO
A mediação, para desenvolver sua potencialidade, não deve ser feita como uma etapa prévia ao processo judicial, como um item de um check list a ser preenchido antes de se recorrer ao Judiciário. Seria perda de tempo e de oportunidade. As partes hão que ter boa-fé, ou seja, vontade de negociar e de chegar a um acordo de benefício mútuo. Para tanto, parece ser importante levar ao conhecimento das partes envolvidas no conflito os benefícios do processo em questão, a sua importância e utilidade. Alguns deles:

– Rapidez e Economia

Na mediação de casos imobiliários, seja decorrentes de vizinhança, de desacordo com a condição do imóvel recebido, por exemplo, um ou dois encontros de, no máximo, 2 horas são normalmente suficientes para se chegar a um consenso ou à conclusão de se encerrar a mediação. Portanto, trata-se de um processo bem célere, bem diferente do processo judicial, sabidamente lento: um processo judicial não é resolvido em menos de um ano, na melhor das hipóteses.

A rapidez da mediação repercute também no seu custo. Normalmente, cobra-se por hora de reunião de mediação e este valor costuma ser dividido entre as partes. Outro ponto que contribui para o baixo custo da mediação é que, embora os mediadores gostem e estimulem a presença de advogados (para escrever os termos de eventual acordo e explicar suas implicações), a parte não precisa estar acompanhada de um em todos os encontros, salvo se a outra parte estiver.

Bem se pode perceber como a mediação é um processo menos dispendioso do que o processo adversarial judicial, o qual, além de exigir custas e taxas judiciárias e a obrigatoriedade de advogados, corrói um dos bens mais escassos da atualidade: o tempo.

Sem falar no custo emocional de se esperar, por meses e até anos, por uma solução judicial, que invariavelmente se apresenta ineficiente. Afinal, justiça, para ser justa, deve ser, além de eficaz, tempestiva.

– Soluções mais eficazes

Desde 1970, quando a mediação começou a se desenvolver e estruturar nos Estados Unidos, estudos e pesquisas verificaram que, para a satisfação do usuário da justiça, este precisava ter a percepção de que o procedimento foi justo, sendo que, quando ele participava mais ativamente do processo, tendia a se sentir mais satisfeito. E, não só mais satisfeito, mas mais tendente a cumprir o que foi decidido. Pois bem. Como as partes em mediação são as autoras da solução, que não lhes é imposta por um terceiro (o mediador é apenas um facilitador da comunicação), se constata, no Brasil, um alto grau de cumprimento espontâneo das soluções construídas neste processo.

Ademais, são soluções tailor-made, feitas sob medida pelas partes, as melhores conhecedoras de seus problemas. Portanto, decisões altamente eficazes.

– Soluções Criativas

Transações de imóveis, especialmente imóveis comerciais, envolvem numerosos documentos e cláusulas muito específicas da área. Os juízes, por mais capazes e excelentes generalistas que são, não têm possibilidade de, em um curto espaço de tempo, apresentar soluções sob medida para a situação apresentada, sem falar que estão adstritos a dizer a lei, esta ainda mais estratificada.

Nesse cenário, apresenta-se como uma grande vantagem a possibilidade de contar com um mediador com experiência na área imobiliária e deste ajudar as partes, a chegarem a soluções criativas. Ora, estamos vivendo em um período em que grandes negócios vêm sendo construídos com a criatividade, com o pensar “fora da caixinha”. Por que com a solução dos conflitos deveria ser diferente?

– Controle do resultado

Na mediação, as partes controlam o resultado, ao contrário do processo judicial, em que não se sabe o que o Juiz decidirá e que terá que se submeter. A dinâmica do Judiciário é do perde-ganha, ao passo que a dinâmica da mediação é a do ganha-ganha, em que as soluções são construídas a quatro (ou mais) mãos, se buscando soluções de beneficio mútuo. Na mediação, ainda que venha a não ser a solução ideal (até pode ser), terá sido aquela que ambas as partes podem concordar, conviver e, assim, estarem dispostas a cumprir.

– Confidencialidade

O processo de mediação, o que nele se discute e, dependendo das partes, o que nele se decide, são confidenciais. Além disso, a confidencialidade da mediação também se refere ao mediador, a quem é, por lei, garantido e exigido o direito/dever de não divulgar o conversado em mediação. Tudo isso se apresenta como um grande benefício para o processo e para as partes, primeiro porque evita que a reputação das partes envolvidas seja atingida; segundo porque a confidencialidade promove uma abertura maior na comunicação entre as partes e entre cada uma delas e o mediador, que poderá melhor auxiliá-los. Já os processos judiciais são, em regra, públicos, o que pode representar um desgaste comercial e na imagem das partes envolvidas. Reflita-se sobre os atores do mercado imobiliário, cuja reputação costuma importar e interferir nos seus negócios, o quão vantajosa pode ser a confidencialidade da mediação.

– Acesso à informação

Outro benefício da mediação é que este processo oferece aos participantes a oportunidade de aprofundar suas questões, identificando o que realmente querem e compreendendo que talvez existam outras formas de serem atendidas que ainda não foram pensadas. A mediação também contribui para que as partes sejam mais realistas, na medida em que o mediador as estimula a verificarem as alternativas que têm fora do acordo negociado, ponderando os prós e os contras delas. Isso, além de possibilitar que as partes negociem com maior afinco, permite que, na hipótese de não chegarem a um acordo, as partes estejam melhor informadas e possivelmente façam pretensões judiciais mais arrazoadas e, assim, com mais chances de serem acolhidas.

– Preserva o relacionamento

A mediação é um processo que, principalmente por sua metodologia (que separa e trabalha tanto a pauta objetiva, quanto a pauta subjetiva), abre maior possibilidade de, a par do conflito, se preservar as relações mantidas entre as partes, o que obviamente se apresenta como vantajoso, seja para o mercado da incorporação (dependente de parcerias e da reputação), seja para o mercado de locações (de contrato de cunho continuado), seja para as relações de vizinhança (que envolve pessoas com quem se encontrará rotineiramente). Comparado ao processo judicial, a dinâmica da mediação é menos agressiva, menos adversarial, menos propensa a desencadear questões de orgulho e ego, e mais propícia a permitir que as partes trabalhem em conjunto.

Para se dar concretude aos benefícios da mediação, citamos a situação de um conflito envolvendo uma loja âncora e o shopping center em que está instalada. Havia no contrato a proibição do shopping alugar outro espaço para inquilino que desenvolvesse atividade semelhante ao da loja âncora. No curso do contrato de locação da loja âncora, esta tem conhecimento de que o shopping está em negociação para alugar um outro espaço no mall para uma outra loja, que, no entender da loja âncora, desenvolve atividade semelhante a dela e, portanto, proibida de ser desenvolvida pela cláusula de exclusividade. Se as partes recorressem ao Judiciário para resolver a questão, possivelmente a mesma demoraria tempo demasiado até ser decidida: a nova loja já teria inaugurado, a loja âncora teria que enfrentar os prejuízos desta concorrência e o relacionamento entre as partes teria alcançado um desgaste, que , por certo, repercutiria em outras questões, com danos para todos os envolvidos: loja âncora, shopping, novo inquilino e consumidores. Uma mediação, no caso, apresentou a possibilidade de se resolver a situação de forma mais rápida, criativa e com benefícios para todos. Os prejuízos são minimizados e relacionamentos e parcerias comerciais são resguardadas.

Outro exemplo muito comum é o de conflito entre vizinhos quanto ao barulho de obra em reforma de apartamento realizada por novo condômino. O vizinho da obra, morador antigo do condomínio, está com um filho recém-nascido. Uma decisão num processo judicial, além de demorar mais tempo do que a obra está prevista para ocorrer, possivelmente não alcançará o resultado almejado pelo reclamante, até porque a legislação sobre o horário de obra é rígida e única, mas a situação real exige outros cuidados e peculiaridades.

Como resolver se não pelo diálogo? Às vezes, nesta situação o que falta é informação e combinação. Muitas vezes, o proprietário do apartamento em obra nem sabe da situação especial de seu vizinho, nem este sabe que o período de maior barulho da obra é de apenas poucos dias, e que a situação talvez possa ser resolvida com o quebra-quebra sendo feito em dias previamente combinados, nos quais o bebê seria levado para a casa dos avós. Enfim, há uma infinidade de soluções que podem ser construídas em mediação de forma rápida e que garantem, não só a solução daquela questão específica, como evitam que o relacionamento entre os vizinhos se macule de forma a gerar novos conflitos.

O CENÁRIO ATUAL DA MEDIAÇÃO NO MERCADO IMOBILIÁRIO BRASILEIRO
Por todos os benefícios antes mencionados, a mediação já é um processo reconhecido e amplamente utilizado, com alto nível de sucesso, em vários países do mundo, como Estados Unidos, França, Inglaterra e a nossa vizinha Argentina. No Brasil, não obstante já houvesse, há pelo menos 20 anos, iniciativas privadas e algumas iniciativas públicas, apenas recentemente, como já se disse, a mediação foi “institucionalizada” e virou política pública.

Nessas circunstâncias, a mediação vem ganhando espaço rapidamente em nosso país, tanto na esfera pública (Tribunais de Justiça, Defensorias Públicas e Ministério Público), quanto na privada. Tratando especificamente do mercado imobiliário brasileiro, já se observa em contratos de grandes incorporadoras cláusulas prevendo a mediação como método prioritário de resolução de conflito.

Também se verifica um número grande de mediações judiciais envolvendo questões de vizinhança e questões condominiais, com grande percentual de realização de acordos nesses casos. Entretanto, trata-se, como se disse, de mediações judiciais, realizadas no curso de processos já ajuizados, de modo que as partes, antes da mediação, já atingiram um grau de litigiosidade tão grande que acaba por dificultar a realização de acordos, além de já terem incorrido em todos os custos que o ajuizamento de uma ação exige.

Portanto, há atualmente a necessidade de se divulgar e desenvolver, em nosso país, as mediações privadas e pré-processuais, de modo que as empresas e pessoas físicas envolvidas em conflitos tenham a informação de que existe um novo e, muitas vezes, mais adequado método de resolução de conflito e, assim, possam se habituar a recorrer a ele, prioritariamente ao Judiciário. Aliás, se considerarmos a complexidade das relações no mercado imobiliário, o número de participantes envolvidos e o fato desse mercado ser um dos que mais acumula processos judiciais em nossos Tribunais, se faz ainda mais pertinente essa necessidade de divulgação da mediação privada e pré-processual a seus atores.

Nesse sentido, é importante que os advogados de incorporadoras, imobiliárias e administradoras de imóveis sejam igualmente informados sobre os benefícios da mediação, se tranquilizando quanto à sua importância e tipo de participação no novo processo e, se necessário, adaptando suas propostas de honorários para a realidade da mediação.

Isso permitirá que os conflitos imobiliários sejam melhor manejados, através de soluções criativas, que beneficiem a todos os envolvidos, resguardando relacionamentos, contratos e parcerias comerciais, a um custo muito mais baixo e de forma muito mais rápida, que é o que a mediação costuma possibilitar.